Questão Prática do Simulado de Direito Administrativo - Complexo Educacional Damásio de Jesus

Prezados e atentos leitores, ontem à noite, primeiro dia após o simulado realizado no último domingo, o tema mais comentado na sala de aula era acerca da questão prática que nos foi trazida brilhantemente pelo professor Elisson Costa (@elisson_costa). A questão tratava acerca do tema de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público que foi, inclusive, alvo de questão da primeira fase do exame da OAB/2011.3. Muitos suscitavam que não havia legislação regulamentando o tema. E verdadeiramente não há. O entendimento é meramente jurisprudencial. Dessa feita, trago hoje a notícia vinculada ao referido tema com a ementa disponibilizada pelo site do colendo STF. O texto é longo, mas vale uma leitura atenta. Destaquei alguns pontos que julguei de maior relevância. Minhas cordiais saudações.

Notícias STFImprimir

Quarta-feira, 10 de agosto de 2011

Aprovado em concurso dentro das vagas tem direito à nomeação

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um Recurso Extraordinário (RE) 598099 em que o Estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A decisão ocorreu por unanimidade dos votos.

O tema teve repercussão geral reconhecida tendo em vista que a relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No RE se discute se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito.

O estado sustentava violação aos artigos 5º, inciso LXIX, e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal, por entender que não há qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados, devido a uma equivocada interpretação sistemática constitucional. Alegava que tais normas têm o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, “conferindo–lhe margem de discricionariedade para aferir a real necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público”.

Boa-fé da administração

O relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital. “Entendo que o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público”, disse o ministro, ao ressaltar que tal fato decorre do “necessário e incondicional respeito à segurança jurídica”. O STF, conforme o relator, tem afirmado em vários casos que o tema da segurança jurídica é “pedra angular do Estado de Direito, sob a forma da proteção à confiança”.

O ministro relator afirmou que, quando a administração torna público um edital de concurso convocando todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, “ela, impreterivelmente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”. “Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento”, avaliou.

Dessa forma, segundo Mendes, o comportamento da administração no decorrer do concurso público deve ser pautar pela boa-fé, “tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos”.

Direito do aprovado x dever do poder público

De acordo com relator, a administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, “a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”.

Condições ao direito de nomeação

O ministro Gilmar Mendes salientou que o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas. São elas: previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; realização do certame conforme as regras do edital; homologação do concurso; e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital em ordem de classificação por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Conforme Mendes, a acessibilidade aos cargos públicos “constitui um direito fundamental e expressivo da cidadania”. Ele destacou também que a existência de um direito à nomeação limita a discricionariedade do poder público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. “Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da administração se resume ao momento da nomeação nos limites do prazo de validade do concurso, disse.

Situações excepcionais

No entanto, o ministro Gilmar Mendes entendeu que devem ser levadas em conta "situações excepcionalíssimas" que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público. “Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração de nomear novos servidores, salientou o relator.

Segundo ele, tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

O relator avaliou a importância de que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada “e, dessa forma, seja passível de controle por parte do Poder Judiciário”. Mendes também salientou que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão de lei orçamentária, “razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira desacompanhada de elementos concretos tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos”.

Ministros

Segundo o ministro Celso de Mello, o julgamento de hoje “é a expressão deste itinerário jurisprudencial, que reforça, densifica e confere relevo necessário ao postulado constitucional do concurso público”. Por sua vez, a ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha afirmou não acreditar “numa democracia que não viva do princípio da confiança do cidadão na administração”.

Para o ministro Marco Aurélio, “o Estado não pode brincar com cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo”. “Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão”, completou.

Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=186382

----------------------------------------------------------------------------------------------

Abaixo segue a ementa da decisão em comento: (grifos nosso)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Questão do Simulado de Administrativo

Prezados leitores, trago à baila hoje um questionamento que tem sido recorrente nos bastidores das unidades Damásio, no que toca à questão de nº 3 do último Simulado aplicado pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Eis a questão:

"José, servidor público federal, respondendo a processo administrativo, obteve como resultado do mesmo, a aplicação da pena por 30 dias, pela autoridade competente. Em sede de recurso, o órgão competente para decidir reformou a decisão para o fim de determinar a demissão do servidor. Antes da decisão, João (leia-se José) foi cientificado para apresentar suas alegações. No tocante ao processo administrativo federal, é possível tal situação? Fundamente a sua resposta."

Tal enunciado foi elaborado pelo Professor Ellison Costa, segundo informou o próprio.

Diante de tal questionamento trago a lição a seguir.

A reformatio in pejus nos recursos administrativos

Por Sandra Rose de Mendes Freire e Franco.

O Direito Administrativo, tal como os demais ramos, está limitado aos preceitos e princípios constitucionais, pautando-se, prioritariamente, pela aplicação do Princípio da Legalidade.

A aplicação de sanções no âmbito administrativo visa atender ao interesse público sem, contudo, atingir, direta ou indiretamente, os direitos e garantias individuais.

Embora distintos, os procedimentos administrativos recebem na prática, a denominação de processo administrativo, no entanto, apenas neste último são asseguradas as garantias fundamentais e os princípios constitucionais.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles[1], ensina que:

“processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo”(...) não há processo sem procedimento, mas há procedimentos administrativos que não constituem processo (...) O que caracteriza o processo é o ordenamento de atos para a solução de uma controvérsia (...)”

Dessa forma, processo administrativo propriamente dito é aquele que se constitui em razão de litígio, controvérsia, entre a Administração e o administrado ou o servidor, ao passo que o impropriamente dito (procedimento administrativo) corresponde a mero expediente administrativo.

A distinção ganha relevância, pois a interposição de recursos somente se verifica nos processos administrativos litigiosos.

Ao tratarmos de recursos, convém mencionar que a Administração Pública, em razão do poder-dever de autotutela, tem sobre seus atos e agentes meios de controle, podendo anular, revogar ou alterar seus atos e punir seus agentes por meio da revisão de atos ilegais, inconvenientes ou inoportunos.

Com a competência da Administração para a aplicação de penalidades, surge o instituto que se poderia denominar de Direito Penal Administrativo, reputado por Andres Serra Rojas como o que tende ao estabelecimento das infrações administrativas, necessárias para o funcionamento da Administração Pública, e o seu adequado regime de sanções[2].

No entendimento de Edílson Pereira Nobre Júnior[3], o instituto do Direito Penal Administrativo não se confunde com o Direito Penal em razão do ilícito a que visa punir, vejamos:

“Extrema-se do Direito Penal comum em função do ilícito a que visa punir. Enquanto este almeja a prevenção e a repressão da delinqüência, considerada como conduta violadora dos bens jurídicos em geral (vida, integridade física, patrimônio etc.), a Administração pune, basicamente, comportamentos que infringem deveres de obediência ou de colaboração dos indivíduos para com a atividade dos entes públicos na busca do interesse geral.”

Esse poder da Administração, inclusive, foi reconhecido pelas Súmulas n° 346 e 473 do STF, in verbis :

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Nesse diapasão, caracterizado pela aplicação de sanções e a determinação da exata medida entre a liberdade concedida aos administrados e a autoridade decorrente do poderes conferidos à Administração, é que se insere a polêmica da reformatio in pejus.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello[4] em seu livro “Princípios Gerais de Direito Administrativo”, comentando sobre o “poder disciplinar” da Administração, diz:

“Igualmente, a reformatio in pejus não é interdita ao Direito Administrativo, sob pena de frustrar ação fiscalizadora ou diretora dos órgãos de controle e hierarquia, a fim de não agravar a situação do administrado, com prejuízos à Administração Pública. Esse princípio tem a sua aplicação restrita ao Direito Judiciário e se estende ao terreno do Direito Administrativo tão-somente quando se trata de recurso do próprio interessado em processos quase contenciosos”

Adiante, quando aborda a aplicação de pena ao servidor público, esclarece:

“Depois de aplicada a pena administrativa, há possibilidade de seu cancelamento. Ao contrário, não se pode alterá-la para agravar, salvo novo processo. A lei aplicável é a da infração. Se esta inexistir, a apuração disciplinar se efetiva, com base no direito costumeiro, um dos casos em que o costume tem aplicação no Direito Administrativo, e na situação jurídica de empregado público.”

Embora não haja um posicionamento uniforme acerca do assunto, a possibilidade do agravamento da pena em grau recursal nos processos administrativos decorre da interpretação do § único do artigo 64 da Lei n° 9.784/99, o qual estipula que:

“Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão”.

Nesse sentido, corrobora José dos Santos Carvalho Filho[5] de que não há entendimento pacífico sobre a reformatio in pejus, ressaltando que:

“Se no âmbito do processo penal, a matéria é pacífica, o mesmo não se passa no seio do Direito Administrativo. Há aqueles que entendem que a norma deve ser aplicada, por interpretação extensiva, no processo administrativo, e outros que advogam entendimento contrário, ou seja, no sentido de que não há por que estender o postulado no processo administrativo, por serem diversos os elementos inspiradores desse modelo.”

Aduz ainda que, em razão do disposto no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal[6] a aplicação da reformatio in pejus somente seria possível em processos administrativos litigiosos, visto que da decisão de primeira instância caberia recurso com o intuito de reformar a decisão.

Em relação ao tema, cumpre salientar que subsiste três correntes da reformatio in pejus, quais sejam:

- A minoritária entende que é possível a aplicação da reformatio in pejus pela Administração desde que paute-se nos princípios da legalidade, indisponibilidade do interesse público, inquisitivo, oficialidade e verdade material,

- A majoritária entende que não há possibilidade da reformatio in pejus mesmo que a Administração abra prazo para manifestação do recorrente, na medida em que tal ato administrativo não afastaria a afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal;

- A corrente mista, entende que o agravamento da sanção (reformatio in pejus) é passível de aplicação desde que observadas certas condições, sem que, no entanto, haja um consenso acerca dos critérios a serem verificados.

Como se verifica, os autores da corrente enquanto alguns autores admitem a reforma em prejuízo quando há possibilidade de manifestação prévia sobre o gravame a ser efetuado, outros afirmam ser impossível a reformatio in pejus por ocasião da aplicação de sanções.

Há ainda, autores que entendem que a possibilidade da reforma da decisão agravando a sanção imposta somente seria admitida nos casos em que o recurso apresentado pudesse acarretar a incidência do controle de legalidade, tratando-se, dessa forma, de uma reforma em prejuízo apenas aparente.

A despeito das correntes supracitadas, tem-se os seguintes posicionamentos:

No entendimento de Ana Teresa Ribeiro da Silveira “a possibilidade de se impor uma sanção mais grave inibe a utilização do recurso pelos administrados, desestimulando a viabilização da ampla defesa”. [7]

Salienta ainda, a autora[8], que nos casos de revisão de processos disciplinares e sancionatórios não é passível a adoção da reformatio in pejus por ser:

“(...) incompatível com a moderna concepção de processo administrativo trazida pela lei federal, que defende um processo modelado constitucionalmente, inspirado pelo ideal democrático, respeitador dos direitos e garantias dos administrados.”

Em relação ao § único do artigo 64 da Lei 9.784/99, afirma que embora a Administração conceda novo prazo para que o administrado se manifeste acerca da possibilidade do agravamento as sanção, ainda assim, este prazo não remedeia a violação da ampla defesa e não deixa de inibir o uso do direito ao recurso, pois não impede que a iniciativa do administrado leve ao agravamento de sua própria situação[9].

Contrariamente, Hely Lopes Meirelles, entende que, desde que a Administração conceda ao administrado a oportunidade de externar novos fatos e esclarecimentos diante da possibilidade de agravamento da sanção a ele imposta não há que se falar em confronto com as normas e garantias constitucionais, haja vista a possibilidade de aplicação da reformatio in pejus conforme preceitua o artigo 64 da Lei nº. 9.784/99, dispondo que:

“Art. 64 - o órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência”

Em comentários à Lei 9.784/99, Carvalho Filho[10] esclarece que o próprio legislador não deixou dúvidas acerca da possibilidade de aplicação da reformatio in pejus nas decisões em grau recursal, mitigando-o, porém, na medida em que obriga o administrador a permitir que o recorrente possa aduzir novas alegações, vejamos:

“A interpretação do texto não leva mesmo a conclusão diversa. Ao estabelecer que é possível que a decisão sobre o recurso possa causar gravame ao recorrente, está, implicitamente, admitindo que, mesmo tendo recorrido apenas o interessado (o que aqui vai ser a regra, já que quase não haverá o contraditório de partes, como sucede no processo judicial), pode ocorrer que a decisão no recurso desfavoreça mais ainda o recorrente do que a decisão recorrida o fizera.

A atenuação instituída pelo legislador corre por conta da obrigatória oportunidade de se abrir ao recorrente espaço para o oferecimento de novas alegações. Assim, confirmando-se decisão mais gravosa, não se poderá dizer que o interessado não teve a chance de deduzir razões para evitá-la, o que representa observância do princípio do contraditório e da ampla defesa.”

No entanto, em seu “Manual de Direito Administrativo”, Carvalho Filho[11], após exemplificar situações mediante diferentes critérios, posiciona-se favoravelmente à vedação da reformatio in pejus na hipótese de critérios subjetivos, tal como se verifica na transcrição abaixo:

“Quando consideramos inaplicável o referido princípio no direito administrativo, consideramos que a matéria é de legalidade estrita. É a hipotese em que o ato administrativo da autoridade inferior tenha sido praticado em desconformidade com a lei, conclusão extraída mediante critérios objetivos. (...).

No primeiro caso, o ato punitivo originário é realmente ilegal, porque contrário ao mandamento da lei. No segundo, todavia, o ato não é rigorosa e objetivamente ilegal; há apenas uma variação nos critérios subjetivos de apreciação dos elementos processuais. Por isso, ali pode dar-se a correção do ato, e aqui se daria apenas uma substituição, o que nos parece vedado.”

Lúcia Valle Figueiredo em artigo publicado em 2002[12], ao tratar do processo administrativo e o devido processo legal, posiciona-se contrariamente à aplicação dareformatio in pejus, lecionando que:

“(..) por evidente, e finalmente, há proibição da “reformatio in pejus”, não obstante o princípio da legalidade que preside toda atividade administrativa. E não poderia ser diferente. Se houvesse possibilidade de ser agravada a pena, por evidente que esse fato obstacularia a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição.”

Convém ressaltar que a doutrinadora, embora inicialmente favorável à aplicação dareformatio in pejus nos recursos administrativos (salvo nos casos de processos disciplinares e sancionatórios), alterou radicalmente seu posicionamento, entendo que não é possível o agravamento da penalidade imposta em razão do princípio constitucional do devido processo legal, conforme esclarece[13]:

“Anteriormente, na 1ª edição, escrevemos ser possível a reformatio in pejus, excluindo-a dos processos sancionatórios e disciplinares.

Todavia, remeditando o tema, em edições posteriores, entendemos que esta apenas é possível como conatural à explicitação da função administrativa. Portanto, quando o processo revisivo for feito “de ofício” pela Administração ou, se provocadamente, encontrem-se outros envolvidos, como, por exemplo, nos procedimentos concorrenciais. Mas, na verdade, não será reformatio in pejus. (...)

Os princípios arrolados do contraditório e da ampla defesa são absolutamente essenciais aos processos administrativos, como denominados constitucionalmente. Todavia, ao que se nos afigura, a Lei federal 9.784/99 possibilitou a reformatio in pejus. Veja-se o teor do art. 64 da lei,16 em que, claramente, se fala na possibilidade de ocorrer gravame para o administrado, quando, então, dar-se-á ao mesmo o direito de fazer suas alegações finais.”

No entanto, faz uma ressalva à possibilidade de majorar a sanção aplicada na hipótese de controle de legalidade[14],, prelecionando que:

“(...) nesta hipótese, fala-se impropriamente em reformatio in pejus. Houve, na verdade, ato de controle da legalidade, por importar nulidade do procedimento; caso assim não se procedesse, estaria a Administração agindo contra legem.”

Oportuno, portanto, distinguir a reformatio in pejus do controle de legalidade, visto que esse corresponde a correção da inadequação de um ato à lei; ao passo que na reformatio in pejus não há juízo de legalidade, mas uma reapreciação de mérito da decisão recorrida.

Há, entretanto, autores que, embora tratem do assunto, não se posicionam claramente, tal como Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello, retratando apenas os dispositivos legais e seus efeitos.

No que se refere a Lei nº 9.784/1999 que disciplina o processo administrativo no âmbito nacional, impende destacar que se no artigo 64 admite a aplicação dareformatio in pejus nos recursos administrativos, por outro lado veda expressamente na hipótese de revisão, conforme dispõe o artigo 65. De forma que na revisão, a decisão recorrida só poderá ser reduzida ou anulada.

Convém ainda, ressaltar que revisão não se confunde com as demais figuras recursais por presumir “coisa julgada administrativa”, consistindo apenas no reexame da decisão proferida, após o exame de admissibilidade.

O ilustre doutrinador José dos Santos Carvalho Filho enumera três condições para que o recurso de revisão possa ser proposto, quais sejam: surgimento de fatos novos, circunstâncias relevantes que seja possível extrair a impropriedade da decisão administrativa. De forma que ausentes esses pressupostos não há que se falar de reexame da matéria.

Aliás, não é demasiado ressaltar que a “coisa julgada administrativa”, embora inalterável na via administrativa, não foge da apreciação do Judiciário, haja vista os vícios de legalidade que podem ser suscitados pela parte, ensejando a sua revisão.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles[15] ao tratar da competência do Poder Judiciário para a revisão de atos administrativos ressalta que a mesma restringe-se ao controle da legalidade do ato, lecionando que:

"A competência do Judiciário para a revisão de atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade do ato impugnado. Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legitimidade, para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do governo ou com elementos técnicos, refoge ao âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito."

Dessa forma, para ilustrar o entendimento jurisprudencial pátrio acerca dos limites do Poder Judiciário para a revisão de atos administrativos, bem como acerca dareformatio in pejus , transcrevemos alguns julgados:

“ADMINISTRATIVO. SERVENTUARIO DE CARTORIO. PENA ADMINISTRATIVA. REFORMATIO IN PEJUS. MANDADO DE SEGURANÇA. PODER DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO E PODER PUNITIVO DO ESTADO-SOCIEDADE. DIFERENÇAS E APROXIMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE, EM AMBAS AS HIPOTESES, DE SE APLICAR PENA NÃO MAIS CONTEMPLADA PELA LEI E AGRAVAR A SITUAÇÃO DO DISCIPLINADO. RECURSO ORDINARIO CONHECIDO E PROVIDO. I - O IMPETRANTE/RECORRENTE, QUE E ESCRIVÃO DA 3A. VARA DA COMARCA GAUCHA DE GRAVATAI, FOI PUNIDO COM A PENA DE 10 DIAS DE SUSPENSÃO PELO JUIZ DIRETOR DO FORO QUE, 'UNO ACTO', TRANSFORMOU A PENALIDADE EM PENA PECUNIARIA. FOI INTERPOSTO RECURSO, O QUAL NÃO FOI CONHECIDO. O ORGÃO RECURSAL (CORREGEDOR-GERAL), POREM, ATRAVES DE SUBTERFUGIO, VOLTOU, DE OFICIO, A PENALIDADE ANTIGA, JA NÃO MAIS CONTEMPLADA PELA LEGISLAÇÃO. II - O "PODER DISCIPLINAR", PROPRIO DO ESTADO-ADMINISTRAÇÃO, NÃO PODE SER EFETIVAMENTE CONFUNDIDO COM O "PODER PUNITIVO" PENAL, INERENTE AO ESTADO-SOCIEDADE. A PUNIÇÃO DO ULTIMO SE FAZ ATRAVES DO PODER JUDICIARIO; JA A DO PRIMEIRO, POR MEIO DE ORGÃOS DA PROPRIA ADMINISTRAÇÃO. AMBOS, POREM, NÃO ADMITEM A 'REFORMATIO IN PEJUS', E MUITO MENOS A APLICAÇÃO DE PENA NÃO MAIS CONTEMPLADA PELA LEI. III - RECURSO ORDINARIO CONHECIDO E PROVIDO”. (STJ – 6° Turma; RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA n° 3.252-3 - RS; Relator Ministro PEDRO ACIOLI; julgado em 30.11.1994; DJ , 06.02.1995, p. 1372). (grifo nosso)

“AUTUACAO FISCAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APLICACAO DE MULTAS. COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA Direito Administrativo. Autuação fiscal. Multa aplicada pelo PROCON, face a ineficiência no serviço prestado. Possibilidade.Aplicada a multa, não é dado ao poder judiciário adentrar ao mérito administrativo. Majoração da multa por autoridade de mesma hierarquia. Impossibilidade. Só é possível haver "reformatio in pejus" quando se tratar de autoridade de hierarquia inferior. Recursos conhecidos e desprovidos. Precedentes citados: STJ Resp 200827/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 26/08/2002 e Resp 81269/SP, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 05/05/2001.” (TJRJ – 8° Câmara Cível; APELACAO CIVEL n° 2004.001.12568; Rel. Dês. João Carlos Braga Guimarães; julgado em 23.11.2004) (grifo nosso)

“Ação Ordinária Anulatória de Débito Fiscal. Multa administrativa de 1.620 UFIR's imposta pelo PROCON a empresa concessionária de serviços de telefonia com base nos artigos 42 e 56, I, da Lei no 8.078/90 e 13, IX, do Decreto no 2.181/97 por violação a direito de consumidor. Recurso administrativo interposto pela empresa, tendo a autoridade hierárquica superior majorado o valor da multa para R$ 2.509.324, 42 (dois milhões e quinhentos e nove mil trezentos e vinte quatro reais e quarenta e dois centavos). Descabimento da anulação total do processo administrativo por ter sido a decisão proferida por autoridade competente, com respaldo em norma legal, tendo sido a aplicação da multa devidamente motivada no fato da empresa não ter apresentado defesa ao ser notificada da reclamação apresentada por consumidora, não podendo o Judiciário examinar o mérito da reclamação por não lhe caber aferir matéria fato e documentos não trazidos ao processo administrativo. Ilegalidade da "reformatio in pejus" no recurso administrativo por não haver nenhuma previsão para sua aplicação no artigo 49 e seu parágrafo único do Decreto 2.181/97, que regulam os recursos administrativos contra as sanções impostas com base no mencionado diploma legal, sendo incabível a aplicação subsidiária da Lei 9.784/99, como fez o prolator da decisão recursal, visto que esta regula unicamente os processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal, não se podendo invocar a analogia como fonte de restrição de direitos, além do que o parágrafo único do art. 64 da mencionada lei dispõe que, se da decisão proferida em grau de recurso puder decorrer gravame á situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão, formalidade que não foi observada . Multa cujo valor ofendeu aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Restabelecimento da multa imposta no primeiro grau administrativo. Medida Cautelar de Caução. Oferecimento de imóvel. Visando à caução tão somente permitir a expedição da certidão positiva com efeito de negativa prevista no artigo 206 do Código Tributário Nacional, não se pode exigir que a mesma se deva restringir ao depósito dinheiro previsto no inciso I, do artigo 9º, a Lei 6.830/80, o qual, a teor do § 4º do referido artigo, destina-se tão somente a fazer cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora, sendo crível a alegação da Apelante, em suas razões, no sentido de que o oferecimento do imóvel se deveu à dificuldade de disponibilizar, no exíguo tempo de que dispunha, dada a urgência na obtenção da certidão, o valor total do débito fiscal, face ao vulto da referida importância, mesmo em se tratando de empresa de grande porte. Conhecimento de ambas as Apelações, provendo-se parcialmente a interposta na Ação Ordinária (AC 35315/04) e totalmente a interposta na Medida Cautelar” (AC 35318/04). (TJRJ – 16° Câmara Cível; Apelação Cível n° 2004.001.35315; Rel. Des. MARIO ROBERT MANNHEIMER; julgado em 14.02.2006).(grifos nossos)

“RECURSO ADMINISTRATIVO - Reformatio in pejus - Inadmissibilidade - Aplicação do princípio tantum devolutum quantum appellatum - Duplo grau de jurisdição que decorre do inconformismo humano e assim não pode agravar a situação do perdedor - Decisão nula - Ordem concedida.” (TJSP - Mandado de Segurança n. 64.138-0 - São Paulo - Órgão Especial - Relator: Denser de Sá - 14.06.00 - V.U.) (grifo nosso)

“MANDADO DE SEGURANÇA - Reformatio in pejus no processo administrativo - Inadmissibilidade - Segurança concedida.” (Mandado de Segurança n. 27.858-0 - São Paulo - Órgão Especial - Relator: Dirceu de Mello - 27.12.95 - V.U.)

Assim, conclui-se que não há um entendimento pacífico sobre o instituto dareformatio in pejus no âmbito do processo administrativo quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, em que pese o artigo 64 da Lei n° 9.784/99 admita.

Entretanto, nos parece mais adequado adotar o entendimento de Carvalho Filho de que a reformatio in pejus só é possível quando presentes os elementos de legalidade previstos na própria lei. De forma que não seria propriamente um agravamento da pena, mas tão somente uma reforma aparente.

Artigo disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6455

------------------------------------------------------------------------------

Dessa feita caros amigos, podemos concluir que quem respondeu de forma afirmativa o questionamento acertou, pois a legislação admite tal atitude da administração conforme artigo 64 da Lei 9784/99.

Contudo, quem respondeu de forma negativa, também teria acertado, visto que a doutrina e a jurisprudência divergem do assunto. Ou seja, se fosse a prova "real" caberia recurso sim.

Bons estudos!

A teoria dos atos administrativos

Caros estudantes e amigos, colaciono nesse post uma série de aulas (computando o total de 5 aulas), com o professor e procurador estatal Barney Bichara, apresentado no programa Saber Direito da Tv Justiça, sobre o tema "A teoria dos Atos Administrativos", tema ao qual considero de extrema importância para nosso estudo, tendo em vista que não há lei regulamentando o assunto. Portanto, vale um estudo aprofundado, uma vez que é um tema de grande relevância nas provas. Bons estudos!

Aula 01: http://www.youtube.com/watch?v=o9mZ-tN3Mvk

Aula 02: http://www.youtube.com/watch?v=qdHKSbmWp7I&feature=relmfu

Aula 03: http://www.youtube.com/watch?v=G8Cvm5Zk-mQ&feature=relmfu

Aula 04: http://www.youtube.com/watch?v=lO3uEvkkg-M&feature=relmfu

Aula 05: http://www.youtube.com/watch?v=o1QXH61VoN8&feature=relmfu

Fonte: www.youtube.com

Informativos do STF - Direito Administrativo - Mês/Sembro 2011

Caros leitores, seguindo a nossa ideia de que o examinador, sempre atento às novidades do ramo do Direito, aplica as questões com base em informativos e notícias recentes, seguem os informativos do STF referente ao mês de setembro desse ano. Bons estudos a todos!

DIREITO ADMINISTRATIVO

Aposentadorias e Pensões

Servidor municipal e contagem recíproca de tempo de contribuição É inconstitucional condicionar-se, por meio de lei local, a concessão de aposentadoria a número mínimo de contribuições ao sistema previdenciário do Estado. A 2ª Turma, ao reafirmar essa orientação, desproveu agravo regimental interposto de decisão proferida pelo Min. Marco Aurélio, que negara provimento a agravo de instrumento do qual relator. Na espécie, o Município de Curitiba pretendia obstar ao agravado a contagem de tempo de serviço na iniciativa privada para fins de aposentadoria no serviço público, regida por lei municipal. Alegava, ainda, não ser auto-aplicável o art. 202, caput e § 2º, da CF, vigente à época (“Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: ... § 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei”). Precedente citado: RE 162620/SP (DJU de 5.11.93).

AI 452425 AgR/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 13.9.2011. (AI-452425)

(Informativo 640, 1ª Turma)

----------------------------------------------------------------------------------------------

Ato Administrativo

Ato administrativo: contraditório e ampla defesa - 2

Em conclusão de julgamento, o Plenário desproveu recurso extraordinário em que questionada a

legalidade de decisão administrativa por meio da qual foram cancelados 4 qüinqüênios anteriormente concedidos a servidora pública e determinada a devolução dos valores percebidos indevidamente. O ente federativo sustentava que atuara com fundamento no poder de autotutela da Administração Pública e aludia à desnecessidade, na hipótese, de abertura de qualquer procedimento, ou mesmo de concessão de prazo de defesa à interessada, de modo que, após a consumação do ato administrativo, a esta incumbiria recorrer ao Poder Judiciário — v. Informativo 638. Afirmou-se que, a partir da CF/88, foi erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se encontre na posição de litigante, em processo judicial, quer seja mero interessado, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Asseverou-se que, a partir de então, qualquer ato da Administração Pública capaz de repercutir sobre a esfera de interesses do

cidadão deveria ser precedido de procedimento em que se assegurasse, ao interessado, o efetivo exercício dessas garantias.

RE 594296/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 21.9.2011.(RE-594296)

----------------------------------------------------------------------------------------------

Ato administrativo: contraditório e ampla defesa - 3

Reputou-se que, no caso, o cancelamento de averbação de tempo de serviço e a ordem de restituição dos valores imposta teriam influído inegavelmente na esfera de interesses da servidora. Dessa maneira, a referida intervenção estatal deveria ter sido antecedida de regular processo administrativo, o que não ocorrera, conforme reconhecido pela própria Administração. Ressaltou-se que seria facultado à recorrente renovar o ato ora anulado, desde que respeitados os princípios constitucionais. Destacou-se, ademais, que a servidora teria percebido os citados valores de boa-fé, pois o adicional fora deferido administrativamente. A Min. Cármen Lúcia propôs a revisão do Verbete 473 da Súmula do STF (“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”), com eventual alteração do seu enunciado ou com a concessão de força vinculante, para que seja acrescentada a seguinte expressão “garantidos, em todos os casos, o devido processo legal administrativo e a apreciação judicial”. Advertiu que, assim, evitar-se-ia que essa súmula fosse invocada em decisões administrativas eivadas de vícios.

RE 594296/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 21.9.2011.(RE-594296)

------------------------------------------------------------------------------------------------

Concurso Público

Concurso público: testes de aptidão física e direção veicular Em julgamento conjunto, a 2ª Turma denegou mandados de segurança impetrados contra atos do Procurador-Geral da República, consistentes na exigência de testes de aptidão física e de direção veicular, na realização de Concurso Público destinado ao provimento de cargos de Técnico de Apoio Especializado/Segurança e de Técnico de Apoio Especializado/Transporte, dos quadros do Ministério Público da União – MPU. As impetrações alegavam ausência de previsão dessas exigências na Lei 11.415/2006, que disciplina as carreiras dos servidores do MPU, ou na Portaria PGR/MPU 68/2010, que fixa as atribuições básicas e os requisitos de investidura. Aduziam ainda, em algumas ações, que as aptidões exigidas não se coadunavam com as atribuições dos cargos pleiteados. Nos casos, alguns impetrantes foram reprovados na 2ª fase do certame, denominada “Teste de Aptidão Física” e outros, na 3ª fase, denominada “Teste de Direção Veicular”, após devidamente aprovados na prova objetiva. Consignou-se que a Lei 11.415/2006 — ao estabelecer a necessidade de “provas” para o ingresso no MPU, sem especificá-las, e ao determinar que as atribuições dos cargos fossem fixadas por regulamento — permitira que as referidas “provas” fossem elaboradas de acordo com a natureza e complexidade de cada cargo, o que atenderia de forma direta aos ditames constitucionais. Apontou-se que as atribuições previstas para o cargo de motorista e também aquelas para a área de segurança demandariam condicionamento físico adequado, o que demonstraria a estrita pertinência da exigência do teste de aptidão física com as atribuições do cargo. Destacou-se que, além de pertinente às prerrogativas do cargo de motorista, seria legítimo à Administração Pública selecionar candidatos com a melhor qualificação, podendo impor não somente a mera apresentação da carteira nacional de habilitação específica, como a comprovação, na prática, de habilidade na condução de veículos. Por derradeiro, julgaram-se prejudicados os agravos regimentais interpostos e cassaram-se as liminares anteriormente concedidas.

(Informativo 639, 2ª Turma)

-----------------------------------------------------------------------------------------------

Notícias do ramo jurídico

Caros estudantes do Direito Administrativo, abaixo trago uma recente notícia publicada pelo site G1 da Globo.com que menciona acerca de uma provável cassação de licença ambiental concedida mediante liminar judicial e que pode ser alvo de uma das questões da prova para segunda fase da OAB em Direito Administrativo, tendo em vista que se refere à Copa do Mundo de 2014 no Brasil. Sendo assim, é cediço que o examinador sempre busca notícias atuais acerca dos temas mais polêmicos envolvendo o ramo do Direito, como foi a questão de direito subjetivo em Concurso Público ressaltada na primeira fase do certame.

Obra do Machadão, estádio-sede em Natal, enfrenta polêmica ambiental

A obra estava usando areia de uma área de proteção ambiental, perto das dunas de Jenipabu. O Ministério Público já apontou os próximos passos.

A obra do estádio Machadão - estádio de Natal para a Copa do Mundo - estava usando areia de uma área de proteção ambiental, que fica pertinho das dunas de Jenipabu. A cratera fica a 1,5 mil metros do local por onde passam os turistas que visitam o litoral norte potiguar. No local, funciona a jazida que vinha fornecendo areia para a construção do estádio-sede dos jogos da Copa do Mundo de 2014 em Natal, a Arena das Dunas.

Uma foto registra o trabalho das máquinas: 12 mil metros cúbicos de areia e piçarro foram levados para a obra nos últimos três meses, mas não foi o Instituto do Meio Ambiente do estado (Idema) que concedeu espontaneamente a licença, vencida em março. Foi preciso a empresa mineradora entrar na Justiça para conseguir a autorização para a retirada do material.

“Estamos regulares desde a expedição da liminar do doutor Ibanez, que determinou que o Idema concedesse a licença de operação dia 26 de agosto e começou a operar dia 31”, afirmou Rafael Correia, diretor administrativo da empresa.

“A empresa está dentro da legalidade, mas com uma licença precária, concedida por intermédio de liminar. São questões que estão sendo discutidas. Vai ser feito um laudo que vai ser apresentado ao juiz que concedeu essa liminar”, disse Jamir Fernandes, diretor técnico do Idema-RN.

A retirada de areia, piçarro e saibro é feita há 20 anos pela JC Oliveira. A última licença ambiental, com validade de dois anos, foi concedida em março de 2009, sete meses antes dessa lei que regulamentou as atividades permitidas na área de proteção ambiental Jenipabu, mais conhecida como APA de Jenipabu. Os avanços na legislação ainda encontram resistência de implantação.

Em visita ao local, o Ministério Público já apontou os próximos passos. Entre eles, está a possibilidade de um termo de ajustamento de conduta (TAC), ou seja, o compromisso por escrito do cumprimento de vários pontos.
　
“Chamar o pessoal, sentar, fazer um acordo, um TAC de recuperação da área e de suspensão das atividades, já que o regulamento da APA não permite. Verificar se é cabível alguma medida judicial. Enfim, temos de levantar todos esses dados. Nós não temos um prazo determinado, mas o mais rápido possível nós pretendemos levantar todos os dados e ver qual é a medida que podemos adotar”, declarou o promotor Márcio Diógenes.

O Bom Dia Brasil recebeu o secretário estadual da Copa 2014 Demétrio Torres para saber mais informações sobre o uso de areia de uma área de proteção ambiental na construção do estádio Machadão.

Bom Dia Brasil: Por precaução, o governo tomou algumas providências...

Demétrio Torres: Desde sexta suspendemos o recebimento desse material, mas isso não envolve a continuação da obra, apenas está sendo levantado um questionamento sobre a licença dessa jazida.

As regras da Fifa para a construção dos estádios são muito rígidas, principalmente nessas questões ambientais. Já existe alguma alternativa?

Existem várias jazidas da região da Grande Natal que são licenciadas, então é só mudar o fornecedor.

Haverá atrasos na obra?

Não haverá atraso nas obras. A obra está correndo normal.

Existe algum problema que possa envolver essa vinda de areia e que comprometa o Rio Grande do Norte na Copa do Mundo?

Não. Há várias jazidas na região que são licenciadas e nós vamos retirar material delas.

Fonte: G1.com